2001年美国本土遭遇“9.11”恐怖袭击。一时间，事关生死存亡的安全问题压倒了美国人民长久以来的对自由的关切。在重大危机关头，人们宁愿牺牲一些珍贵的权利，以换回起码的生存保障。不过很快，各种争论和反省也多了起来：日益严重的恐怖暴行是否也与政府决策及权力使用的不当有关？以安全名义为由的国家权力扩张在压制自由的同时，是否也会使基本安全置于更加危险而不确定的状况？事有轻重缓急，但慎思明辨永远是必要的。五年过后的2006年，著名法学家波斯纳出版了《并非自杀契约——国家紧急状态时期的宪法》一书，试图从一位法官、法学家、公共知识分子的视角，对紧急状态下自由与安全的抉择问题，做出系统整全的制度性思考。
作为典型的实用主义者，波斯纳无疑倾向于主张，由于恐怖主义的危害性，对人的心理威慑效应甚至超过了正规战争，所以安全问题在当下具有首要的紧迫性。政府为此所采取各种监控和强制举措，自然会对传统的自由领域形成严峻的挑战。他在书中依次论述了几种基本权利所受到的冲击：基于国家安全的需要，恐怖嫌犯的人身保护令可能会被取消；对嫌犯不得不使用刑讯逼供，从而超越了所谓的正当程序；公民的言论自由与隐私权会受到不同程度的限制或侵犯；以族群或信仰为依据的规制可能牵连无辜者，并破坏了平等原则，等等。
所有这些做法，恰好是珍视自由的人们至为担忧的，尤其是在那些公民自由至上论者（Libertarianism）看来，人人都有生而不可剥夺的权利，最值得警惕的就是国家这个利维坦对于人类自由的盘剥。政府总喜欢夸大安全的危险，裹挟自己的私利。无论什么理由，只要口子一开，即便危机过去，对自由的缩减也会持续下去。公民自由的核心含义就是免受强制性或其他侵犯性的政府行动，以保留一块自主独立的领地。从更广阔的层面看，政府的安全行动会过火，会造成畏惧氛围，欺压无辜者，扼杀独立思考，危及民主制，最终伤害到每一个人。所以，没有自由就没有安全可言。
波斯纳强调，要把对自由的道德性思考转向工具性思考上来。这就意味着，没有绝对至上的、毋庸置疑的、固定不变的自由价值。当然，循着他的这一思路，很明显，同样也没有绝对至上的、毋庸置疑的、固定不变的安全价值。这是理解波斯纳如何看待自由与安全之间抉择取舍的最重要的切入点。我们必须在边际上进行思考，要使那些不可剥夺的权利具体化、具备可操作性。同时，要看到自由与安全之间的动态平衡，不断根据具体情势对二者的边界做出重新调整。此外，还要有后果性的考量，要考虑安全措施是否绝对必要，是否能找到合适的替代方案，以及，其带来的收益是否超过付出的代价。
公民自由至上论者习惯于捍卫法律承认的自由，执著于法条主义的正确，却不大习惯评估安全的威胁，并对政治性和政策性地解决问题的方式本能排斥或隔膜；相反，国家安全至上论者则一味强调稳定安全的重要性，总想突破既有的规则约束，无视基本的自由和权利，从而在压制自由的同时也削弱了安身立命的根基。其实，这种各执一端、非此即彼的思维才是最大的危险，因为他们都忽略了宪法制度的运行逻辑：它既为捍卫安全和自由提供了秩序框架，又容许变通和弹性，以充分的自由活力来应对不同情势下的挑战。美国的宪法曾经挽救濒临崩溃的新生国度，为其带来了长久的繁荣。但是，宪法不能因为执著于对权利和自由的僵化保护，到头来变为一份自杀契约。“宪法若不能弯曲，就会被折断”，只有把宪法性法律作为一件宽松的外衣，才能留给诸多民主力量发挥作用的足够空间。
所以，重要的是权利的范围，而非权利的存在。唯有实用主义的权衡、边际性的调整，才能使关注安全的政府权力和关注自由的公民权利成为互惠的。自由与安全并非一个比另一个更重要或更不重要的关系，而是具体评估伤害与利益孰多孰少的关系。主张自由绝对重要或安全绝对重要，都是不愿意面临艰难而有意义的选择问题，不喜欢说理论证的过程。宪法性权利的范围随自由和安全的相对砝码而改变。一般而言，国家越安全，自由的范围越大；反之，国家陷入危机，自由就会缩减。通常地说，大多数人都会认为安全高于自由，并且自利的人都想把自己的安全放在别人的自由之上。所有这些，都不奇怪。但也正因如此，才要对以安全为名的自由剥夺充满警惕，不能因为安全如此紧迫，就忽视了背后的政治智慧、人性关怀和制度考量。
看来，波斯纳在讨论自由与安全的抉择时，其核心仍然是试图在实践中不断确认一个良好运作的宪制框架，对公共权力进行更加合理的配置，并且重申自由与权利作为制度文明成果的重要价值。在司法至上的美国，波斯纳看到了司法救济对于防范恐怖袭击的局限性，所以需要更多依赖于政府的政治性行动。斗争是长期的，只要受到威胁，就一定要防卫。波斯纳甚至提出这样的假设：当权力集中时，责任也就集中了。如果量刑法官必须亲自执行死刑注射，那么死刑就会更少。以此推之，由总统承担国家安全监听的全部责任，比在法官不可能有效制约行政权力的条件下让法官参与承担这种责任，前者更好一些。司法遮羞布对我们不太有效。
波斯纳由此指出，当联邦最高法院以宪法名义废除其他部门的安全法令之际，它就扼杀了一种社会实验，剥夺了对它自身以及对这个国家都很重要的一些信息，即该实验对于自由、隐私、安全、多样性或其他价值的后果。尽管波斯纳对于自己所在的司法部门如此自省和苛刻，但是，在他看来，法院视角和国家安全视角的对峙仍然无比重要，因为这种权力分立有认识论的意义，也有政治的意义。政府各部门之间的竞争可以激发思考，纠正差错，迫使专家解释自己的行为，曝光渎职卸责，减少懈怠和自满。
另一方面，国家安全专家也应珍视公民自由，防止权力的滥用。这有三个理由，一是自由本身固有的价值；二是对公民自由的随意剥夺可能引发一些社会群体对于国家的不满，因为他们本是基于对自由的忠诚才认同这个美好国度的；三是公民自由限制了行政部门的裁量，从而强化了权力分立。而如上所述，权力分立是纠正政府各部门在没有竞争环境下容易犯错误的关键机制。
基于中国当前在防范恐怖暴行问题上的严峻性和长期性，波斯纳的这本著作对我们而言有着重大的启示。但是，我们不要忘了其思考的具体的制度性前提。波斯纳所处的是一个宪政法治成熟完善、司法具有至高权威的国度，而我们的宪法制度运作还有诸多不畅；美国社会更多的是权利崇拜，而我们这里仍然弥散着根深蒂固的权力崇拜。
美国应对紧急危机的机制和方法有很多值得我们借鉴之处，也存在许多可以批判的地方。不同语境，处理危险的侧重点也会有差别。只有认清问题，才能寻找对策。我们必须清楚，权力和暴力往往是孪生姊妹；而自由和安全却因为同样脆弱、同样珍贵，而需要耐心呵护，互惠互利。
（资料图：2001年美国本土遭遇“9.11”恐怖袭击，图为袭击现场）
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附图书出版信息：
《并非自杀契约——国家紧急状态时期的宪法》
作者：理查德·波斯纳
出版社：北京大学出版社
副标题：国家紧急状态时期的宪法
译者：苏力
出版年：2009
页数：183
定价：25.00元
丛书：社会思想译丛
ISBN：9787301164419
来源：腾讯《大家》
作者：谌洪果，1974年，法律人，公民，思考者，终身副教授。主要著作：《哈特的法律实证主义：一种思想关系的视角》；《法律人的救赎》。译著：《司法审查与宪法》；《哈特的一生：噩梦与美梦》；《觉醒的自我》。
