互联网的下一战， 躲不过的专利战

一、同洲Vs小米——新老贵族的专利对决

苹果和三星在美国法院的专利大战是全球媒体热播的大剧，但不知有多少对海外诉讼喜闻乐见的中国企业意识到专利战面前并没有观众席。同洲电子中秋前广发媒体帖调戏小米和乐视机顶盒，这两天就直下战书把小米科技推到专利侵权被告席。小米深感不爽，王川率先发微博抨击同洲电子雷人，老大自作多情。小米科技不做农场，也不只做手机，小米射程是全部互联网软硬件。擅长闪电战和玩跨界的小米持续颠覆扮演了消费电子产业的传统格局，苦苦经营的老牌家电企业深切感受到入侵者的极大威胁。虽然是机顶盒先驱，同洲却在品牌、市场和营销上全面落后。可能是为不进则退的市场情势所迫，同洲祭出媒体放狠话配合专利诉讼的非常战法意图逆转被动局面。

同洲电子的口水战有几分过火，但开打专利战是有备而来。虽然知名度不如小米科技，但同洲电子却是在1994年就早早从事数字终端的老牌企业，2006年上市后全力转投广电设备尤其是机顶盒，技术实力并非等闲。同洲电子已公开授权专利和申请中专利包括748项发明专利、530实用新型专利和214项外观设计专利。相比之下虽然小米科技经过几年恶补已拥有531项发明专利，但小米的专利布局集中在移动设备尤其是手机。小米收购的机顶盒研发团队多看科技总共才有发明专利6项和外观设计专利2项，完全不具备在专利上与同洲电子抗衡的能力。专利对战中如果不能用自己的专利反击就只有集中防御。可以预见小米的第一反应必然是请求宣告同洲的涉案专利无效，剩下的就是找自己产品所用的技术和同洲专利权利要求的区别做不侵权抗辩。专利分析是个信息量和技术精度要求都很高的工作，我无意草率预判对任何一方有利的判决结果，不过还是忍不住根据同洲电子官方微博中的指控和先后披露用来起诉的4项专利的稳定性和侵权抽样简单分析。

先看同洲第一个拿出说事的第CN200710073318.2号“机顶盒及机顶盒遥控器操作系统和方法”发明专利。在同洲诉状公布前无法了解同洲主张小米侵犯了具体哪个权项，但同洲飞看微博说“小米盒子该技术即以遥控器操作盒子时可用遥控器上的菜单键调用更多的用户关联项的方法，不正是同洲《机顶盒及机顶盒遥控器操作系统和方法》（ZL 200710073318.2）的专利吗？…”，推定原告至少认为操作方法被侵权。这项专利的第5项权利要求是保护方法的独立权利要求，所谓权利要求就是专利的保护范围，而独立权利要求就是权利要求中最核心、最重要的部分，其它从属权利要求都必须在独立权利要求范围内做进一步限定，超越独立权利要求是无效的。权利要求5的内容是“一种机顶盒遥控操作方法，包括以下步骤：(a) 启动一用户界面，并将该用户界面显示于显示装置；(b) 按下遥控装置上的菜单快捷键；(c) 遥控装置发出该菜单快捷键编码对应的无线信号；(d) 机顶盒接收到上述无线信号后，对其进行解析；(e) 机顶盒根据解析出的电信号判断上述用户界面是否有关联的快捷菜单，若有，则执行启动该快捷菜单的指令，并将该快捷菜单显示于显示装置；所述快捷菜单包括若干操作项，该若干操作项表示本用户界面中可以执行的功 能，每个操作项指定要显示帮助文字、图标，并且每个操作项关联一子程序。”

虽然没研究过小米盒子采用的技术就不能直接对比，不过我相信小米盒子确实使用这种技术，因为这实在是非常基础的、早在专利申请前就成为遥控电子产品标配的菜单操作方式。从这一点看权利要求5的创造性值得质疑，小米有很大机会搜集证据无效方法部分。另外这项被同洲寄予厚望的专利的引用率为零。引用率是判断专利重要性的基本指标，在特定技术领域无法规避的基础专利会被在后的专利反复引用，同洲的这项专利被在后的专利文献视而不见，从侧面说明这项专利的重要性不宜高估。

我印象最深的是同洲第201010289217.0号“移动终端界面共享到电视机的方法、系统和机顶盒”发明专利，按同洲飞看官方微博说法，这项“投投看”的技术可是“全球首创的多屏互动技术”。这项专利的内容是“一种移动终端界面共享到电视机的方法、系统和机顶盒，上述方法包括：机顶盒接收移动终端发送的界面数据；对所述界面数据按预设的格式进行解码，并发送至与机顶盒连接的电视机上显示”。其实我正好在这项专利申请的2010年底和别人讨论把电脑小屏幕上的内容通过局域网转到电视大屏幕显示的设想和商业前景，不过我当然不是多屏互动技术的先知，解决不同消费电子终端产品互联的通信协议与标准如DLNA 协议（2003年）、闪联标准（2008年）等早已成型。“投投看”如果有说也有创新的话恐怕只在于用专门的机顶盒而不是其它硬件或纯软件实现了多屏设备间的通讯和转码功能。不知是否因为同洲电子也知道问题所在，这项亮瞎眼的大杀器只在中国申请了专利，通过OHIM数据库并未查到在美欧日韩有同族专利。

二、专利战争的中国版本

同洲发动的专利攻势建立在对敌我双方强弱项正确分析的基础上，也建立在专利权特性的基础上。专利权是不打折扣的垄断权，对技术方案的保护具有非常强的排他和独占性。如果两个人各自独立创作相同的作品，结果是两个人各自享有互不排斥的著作权法。但如果两个人各自独立做了相同的发明，谁能成为专利权人就看谁先申请了。专利权只有一个，如同侦探柯南的真相。从贝尔的电话机专利到万基公司的乳腺癌测试基因专利（曾用于治疗朱丽叶.罗伯茨），都是因比做出相同发明的人抢先几天甚至一天申请而获得独尊的。同样值得一提的是专利权中极富杀伤力的权能——要求停止侵权。柯达胶卷曾在宝利来的一次成像专利侵权诉讼中被判故意侵权，赔偿金高达9.25亿美元。在做出判决的1985年，这笔钱估计能买整个中关村加五道口。但柯达此役的最大损失还不在赔偿金，而是因永久禁令被迫关闭价值15亿美元的一次性成像相机和胶卷的专用生产基地、花费5亿美元回收已销售的产品，和在10年时间里投入难以计算的关联技术研发、宣传等费用。至于搭上的1亿美元法院诉讼费和律师费已经可以忽略。

专利权极强的垄断力使传统的成本战、市场战、公关战等在专利战巨大杀伤力面前弱爆。雷军说过小米国际化最大难点是专利，为此小米在2012年立下3年申请1000件发明专利的目标，足见雷氏过人预见力和反应速度。雷军老乡兼老冤家周鸿祎同样为专利战未雨绸缪，据传下令每年要申请1000件发明专利。目前360旗下奇智软件和奇虎科技已公布的发明专利达1381个，包括周教主亲自捋袖申请的24项。中国互联网的专利核大国必有腾讯。企鹅兵团很早就对专利集中投入，侧卫腾讯计算机有已公布发明专利92项，中军腾讯科技则有3166项。强大的专利筹备为腾讯建筑了坚实的防御，搜狐无法忍受中文输入法市场份额被腾讯步步蚕食，本拟以专利侵权起诉却发现采取包抄创新的腾讯居然后来居上，输入法专利不仅质量足以匹敌而且数量占优。搜狐权衡再三选择以不正当竞争起诉腾讯，在腾讯提起反诉之后双方拿到胜负参半的判决。互联网专利战备竞赛已经在各巨头间悄然展开。技术流的百度帝国分别通过百度网讯和百度在线等子公司拿下超过1300个发明专利，站在电商之巅的阿里王朝仅通过阿里巴巴集团就坐拥962项已公开的发明专利，这还不算阿里巴巴软件、淘宝、支付宝和注册在开曼的阿里巴巴公司。

和硅谷其它时尚一样，美国如火如荼的专利战也在不声张中西风东渐。美式专利战在中国全盘上演的可能并不大，不同的文化和市场特性决定了各自法律制度制定和运行的特点。美国专利诉讼像美式橄榄，对垒各方套上变形金刚般的盔甲，凭借粗壮体格激烈冲撞；法院对高额惩罚性赔偿金的偏好和陪审团大婶对弱势群体本能的同情诞生了一幕幕原被告倾情出演的庭审戏剧。所有这些美国特色的资本主义都让美式专利战在欧洲和日本也难以再现。中国的市场和法律背景和美国有重大区别，更使专利战几乎不可能复制美国剧情。君不见苹果和三星宁愿在美、德、日、韩等法院斗翻天，却不愿在智能手机出货量世界第一的中国开辟战场么？但所有这些都不能改变专利战成为商业竞争的一种进化形式。雷军说的精彩，“专利其实都是挖坑，真的很坑爹”。对手挖坑你会不会跳？如果不跳不行怎么办？你有没有能力给对手挖坑？未来竞争对手亮出专利战的军刀，但愿迎战的不是短棒、板凳，或者苍蝇拍。中国互联网企业到了集体战备的时候了。

专利战是复杂的系统工程，涉及技术和市场情报、企业战略一体化、部门对接与资源整合等深层次问题。对专利战这样复杂的系统性问题无法用一段话概括，在这里只想简单说几点专利战的特点和中国互联网专利战演化的可能。

首先，专利诉讼一般可以分成赢利性诉讼和竞争性诉讼，长远来看出于打击对手的竞争目的专利诉讼比所谓Patent troll的赢利性诉讼威胁更大（Patent troll一般指没有实体经营而以专利诉讼作为商业模式的专利投机人。Patent troll这个词还没有完美的中文翻译，有叫专利蟑螂、专利海盗、专利怪兽、专利流氓，还有干脆音译成专利楚奥）。

其次，竞争性专利战会在多种情况下发生。第一种情况是技术密集型产业中的挑战者对领先者构成威胁，领先者必须用专利遏制对手。对胆敢摸老虎屁股的，如三星之与苹果，老大当然会想到用专利清理门户。第二种情况相反，在市场上走弱的企业别无选择之下很可能以专利作为逆袭武器。前面提到日薄西山的宝利来起诉如日中天的柯达就是成功案例，而两年前加速下滑中的雅虎在FACEBOOK上市前提起专利侵权诉讼是失败的案例。第三种情况就是竞争对手相持不下，专利打击成为杀手锏的可能也很高。华为和中兴近来在全球多个法院展开一连串专利攻防可以视为典型案例。

最后，专利的质量和数量是共同决定专利战胜负的因素。这两个条件中的任何一个都不可忽视，但在企业和产业发展的不同阶段可能需要不同的侧重和策略。专利的质量极其关键，苹果的专利数量比三星、诺基亚、摩托罗拉等手机企业都少，但凭借创造全新用户体验的触控、滑动解锁等里程碑式专利，苹果与任何对手的专利对决都和在市场竞争中一样未落下风。证明专利数量重要性的案例是华为曾在多个场合嘲笑中兴无节制的大把申请专利，但不论这是否是体重压倒胜的相扑路线，中兴在和华为的数十个专利诉讼中保持胜多负少的记录。